IL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO (D.L. N.83/2012)

Il nostro legislatore attraverso l’introduzione di nuove norme, ha recentemente facilitato l’utilizzo della procedura concordataria diretta a consentire un miglior soddisfacimento dei creditori ed evitare il fallimento dell’impresa.
Come viene meglio di seguito illustrato, la procedura di concordato avviene attraverso la presentazione al Tribunale di una proposta, rivolta ai creditori, di pagamento di una parte dei loro crediti.
Se la proposta ed il piano dei pagamenti passa il vaglio del Tribunale e viene accettata dalla maggioranza dei creditori, il concordato viene omologato.
Non necessariamente la procedura concordataria rappresenta la “fine” dell’impresa e la liquidazione dell’azienda, potendosi, infatti, valutare, la possibilità di presentare al Tribunale una proposta di concordato di continuità o di affittare l’azienda ad altro soggetto giuridico (ad esempio una società che potrà essere anche partecipata dall’imprenditore in crisi).
Lo Studio Legale Riccio, in argomento, offre agli imprenditori consulenza ed assistenza finalizzata alla presentazione della domanda di concordato preventivo, alla redazione del piano e al regolare svolgimento della successiva fase; ciò anche e soprattutto attraverso l’ausilio dei propri consulenti esterni, quali i professionisti (commercialisti) preposti alla redazione dei piano.
Occorre infatti precisare che il consulente incaricato alla redazione del piano non potrà essere il commercialista di fiducia dell’imprenditore dovendo rivestire un ruolo di assoluta imparzialità.
Ci avvaliamo altresì della collaborazione di professionisti che vi possono assistere …….

ALCUNI CHIARIMENTI

Il concordato preventivo, come è noto, è la proposta che l’imprenditore, trovandosi in stato di insolvenza o di crisi (come recita il testo legislativo novellato) rivolge ai propri creditori finalizzata ad un parziale pagamento dei suoi crediti.
La finalità del concordato preventivo (soprattutto di quello di continuità) è la salvaguardia dell’azienda e la tutela del patrimonio nell’interesse dei creditori stessi; non va infatti dimenticato che il concordato deve risultare, al vaglio del Tribunale, più vantaggioso per i creditori rispetto al fallimento.
La salvaguardia degli interessi del ceto creditorio avviene attraverso il controllo esercitato dal Tribunale, dal commissario giudiziale e dal comitato dei creditori.
Altra finalità, non trascurabile, è quella di evitare l’insorgenza, in capo all’imprenditore, delle sanzioni penali tipiche dei reati fallimentari, i quali vengono ad esistere solo in caso di fallimento .
Con la domanda di concordato l’imprenditore effettua una vera è propria proposta ai creditori, sottoponendogli un piano liquidatorio.
Il D.L. n.83/2012 ha introdotto, da un lato, la figura giuridica del concordato con continuità aziendale (attraverso il quale l’azienda non viene liquidata ma sopravvive alla procedura), dall’altro il concordato preventivo con riserva (o “in bianco” o “con prenotazione”).
Il concordato con riserva consiste in una domanda di concordato documentalmente incompleta e che pertanto andrà integrata nei termini stabiliti, la cui presentazione produce tuttavia effetti giuridici immediati di salvaguardia del patrimonio aziendale.
Poiché, lo studio e la predisposizione del piano concordatario spesso richiedere anche mesi, può risultare utile, all’imprenditore, far decorrere subito, con la mera prenotazione del concordato, le protezioni del patrimonio aziendale previste dall’art.168 L.F..
Infatti art. 168 prevede un “ombrello protettivo” a tutela dell’impresa dalle aggressioni dei creditori disponendo che : dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore [al decreto] non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.
I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall’articolo precedente. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato .

Condizioni e presupposti soggettivi ed oggettivi di ammissibilità alla procedura di concordato
La condizione soggettiva per poter accedere alla procedura è quella di essere imprenditori commerciali, secondo la previsione normativa dell’art. 2082 C.C., ovvero avere un’attività economica organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi.
Occorre poi che siano superate le così dette “soglie i fallibilità” previste dall’art.1 della legge fallimentare, ovvero di aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di concordato o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo superiore ad euro trecentomila; aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda di concordato o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore ad euro duecentomila; avere un ammontare di debiti anche non scaduti superiore ad euro cinquecentomila.
E’ sufficiente che si sia verificata una delle suesposte condizioni per essere imprenditore fallibile e quindi per poter presentare domanda di concordato.
Quanto al presupposto oggettivo, occorre che l’impresa sia in stato di crisi intendendosi per crisi quella condizione per la quale l’impresa rischi di essere o sia già in insolvenza.
Per insolvenza si intende l’impossibilità, per l’ imprenditore, di far fronte alle proprie obbligazioni .

La procedura di presentazione
Il debitore deve presentare con il ricorso ai sensi dell’art 161 L.F:
a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;
b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.
e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta
Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano .
Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell’ articolo 152 .
La domanda di concordato e’ comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria .

Il concordato preventivo con riserva introdotto con il D.L. 83/2012
Come si è anticipato, la norma ha introdotto la possibilità per l’imprenditore di depositare il ricorso contenente la domanda di concordato, unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.
La domanda di concordato è pubblicata a cure della cancelleria nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito.
A decorrere dalla pubblicazione scatta la protezione del patrimonio aziendale di cui si è fatto cenno, inoltre la tutela della conservazione aziendale viene garantita anche attraverso la possibilità, per l’imprenditore di richiedere al Tribunale l’autorizzazione a stipulare contratti di finanziamento bancario in prededuzione (si tratta di nuovi debiti che non entrano a far parte della massa debitoria precedente e pertanto vanno soddisfatti con moneta non concordataria e non fallimentare (nella denegata ipotesi di successivo fallimento).
Durante il periodo di prenotazione del concordato, ovvero sino alla presentazione del piano e del decreto di ammissione alla procedura, l’imprenditore può compiere atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli straordinari vanno autorizzati dal Tribunale, e può pagare regolarmente i debiti contratti dopo il deposito della domanda prenotativa, mentre per il pagamento di quelli precedenti (funzionali al proseguimento dell’attività) deve chiedere nuovamente l’autorizzazione del Tribunale.
L’imprenditore può, inoltre, chiedere al Tribunale di sciogliersi dai contratti in corso o di sospenderli per non più di sessanta giorni.
Il periodo interinale previsto dalla nuova norma consente quindi all’imprenditore in attesa di poter accedere al concordato, di non sospendere la propria attività, di essere protetto dalle azioni esecutive dei creditori, di avere tempo per valutare se, numeri alla mano, sia possibile soddisfare i creditori salvando l’azienda, oppure sia preferibile liquidare tutti i beni aziendali concludendo l’attività imprenditoriale o, estrema ratio, presentare domanda di fallimento in proprio.
A prescindere da quanto sopra la rapida presentazione del concordato in bianco, può essere di particolare utilità là dove, in forza di anticipazioni bancarie, siano avvenute, da parte dell’imprenditore, cessioni di credito (fatture) alle banche e queste ultime non abbiano effettuato la notifica ai creditori ceduti (clienti debitori).
E’ noto, infatti, come le anticipazioni avvengano attraverso due meccanismi posti a garanzia della banca, che ha interesse a monitorare gli incassi del proprio cliente: il mandato irrevocabile di incasso o la cessione del credito. Nel primo caso la banca provvederà al mero incasso delle fatture dell’impresa, per poi operare le dovute compensazioni, nel secondo diviene direttamente titolare del diritto di credito portato dalle fatture cedute.
Il più delle volte, la banca non notifica la cessione al creditore ceduto, con la conseguenza che l’imprenditore non perde il diritto di credito e la legittimazione all’incasso.
La cessione del credito si perfezione, infatti, nei confronti del terzo, solo con la notifica, o meglio con la comunicazione attraverso la quale quest’ultimo viene informato che dovrà assolvere nei confronti della banca.
Avviene che, quando le banche hanno sentore che l’imprenditore, trovandosi in stato di insolvenza, ha in animo di presentare domanda di concordato, notifichino le cessioni ai debitori, con la conseguenza che l’attivo patrimoniale dell’impresa si impoverisce a danno della massa creditoria del concordato.
E’ quindi opportuno, per l’imprenditore, presentare la domanda attraverso i meccanismo della prenotazione al fine di conservare parte dei suoi crediti e “rimpinguare” l’attivo da mettere a disposizione di tutti i creditori.

Il concordato preventivo con continuità aziendale e il “piano”
La prenotazione del concordato preventivo consente all’imprenditore, come si è detto, di usufruire di un lasso di tempo durante il quale può valutare l’eventualità di non liquidare l’attività ma di proseguirla durante e dopo il concordato.
L’art.186 recita:
I. Quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell’attivita’ di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o piu’ societa’, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano puo’ prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa.
II. Nei casi previsti dal presente articolo:
a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attivita’ d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalita’ di copertura;
b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attivita’ d’impresa prevista dal piano di concordato e’ funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;
c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secondo comma, una moratoria sino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.
III. Fermo quanto previsto nell’articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 ha attestato la conformita’ al piano e la ragionevole capacita’ di adempimento. Di tale continuazione puo’ beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la societa’ cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto della cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni.
IV. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:
a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d) che attesta la conformita’ al piano e la ragionevole capacita’ di adempimento del contratto;
b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita’ finanziaria, tecnica, economica nonche’ di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si e’ impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu’ in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Si applica l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
V. Fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordato puo’ concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche’ non rivesta la qualita’ di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al precedente comma, lettera b), puo’ provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento.
VI. Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l’esercizio dell’attivita’ d’impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell’articolo 173. Resta salva la facolta’ del debitore di modificare la proposta di concordato.
La continuità prevede, quindi, la redazione di un piano aziendale che preveda il recupero, nell’arco di un dato periodo, della solvibilità dell’azienda.
Secondo la nuova norma, l’imprenditore può continuare a gestire la propria impresa, o cederla a terzi o creare una nuova società e conferirla a quest’ultima.
Invero si è da subito sostenuto, autorevolmente, che il concordato con cessione dell’azienda deve essere considerato come “liquidatorio” e non “di continuità”, ciò in quanto la continuità dell’impresa sarebbe tale solo nel caso in cui l’azienda rimanesse in capo al medesimo imprenditore.

Il ruolo essenziale, anche e soprattutto nel caso di domanda di concordato con continuità, è svolto dal professionista chiamato ad attestare la fattibilità del piano, il quale dovrà esprimersi sul fatto che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
Si tratta di un compito difficile e non privo di rischi; il professionista dovrà infatti redigere un vero e proprio business plan, valutando la capacità futura dell’azienda di recuperare solvibilità e creare flussi finanziari tali da garantire il pagamento dei crediti nelle percentuali previste dal piano.
Per fare ciò l’attestatore dovrà attenersi a procedure improntate sul rigore, adottando principi contabili e di revisione internazionali (ISAE 3400), dovrà verificare l’esattezza dei dati contabili dell’azienda, acquisire una buona conoscenza de settore commerciale e svolgere una previsione patrimoniale, finanziaria ed economica del futuro andamento dell’impresa, una volta che quest’ultima si sia alleggerita di parte dei debiti pregressi e magari abbia ceduto rami e assets non funzionali.
Naturalmente, atteso che il concordato mira in via principale al soddisfacimento dei creditori, il professionista deve attestare dandone ampie spiegazioni, che la proposta di continuità è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (quindi che è più vantaggioso rispetto ad una procedura meramente liquidatoria.
La giurisprudenza della Cassazione ha più volte ribadito che la relazione del professionista deve essere: conforme ai principi contabili, analitica, completa e non contraddittoria, deve inoltre essere motivata con l’indicazione dei controlli effettuati delle metodologie e dei criteri adottati.
La relazione (proposta ai creditori e piano) deve essere, da un lato vagliata dal Tribunale al fine dell’ammissione alla procedura, dall’altro deve essere valutata dai creditori stessi che devono convincersi, al fine del voto favorevole, della sua validità prognostica.
La Cassazione, in ordine al controllo del piano si è così pronunciata:
“In tema di concordato preventivo, il controllo del tribunale nella fase di ammissibilità della proposta, ai sensi degli art. 162 e 163 legge fall., ha per oggetto solo la completezza e la regolarità della documentazione allegata alla domanda, senza che possa essere svolta una valutazione relativa all’adeguatezza sotto il profilo del merito; ne consegue che, quanto all’attestazione del professionista circa la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, il giudice si deve limitare al riscontro di quegli elementi necessari a far sì che detta relazione possa corrispondere alla funzione, che le è propria, di fornire elementi di valutazione per i creditori, dovendo il giudice astenersi da un’indagine di merito, in quanto riservata alla fase successiva ed in particolare ai compiti del commissario giudiziale” Cassazione civile, sez. I, 14/02/2011, n. 3586
Naturalmente quanto si è detto per il piano del concordato di continuità vale anche per il concordato liquidatorio, nel senso che il professionista dovrà sempre attenersi a metodologie e criteri ben precisi anche nella valutazione e nella stima dei beni e dei cespiti da liquidare, previo controllo dei dati contabili dell’imprese ai fini dell’accertamento della veridicità dei dati stessi.
Da ultimo non va trascurato che, nella proposta di pagamento ai creditori, l’attestatore dovrà verificare la correttezza della graduazione dei  privilegi seguendo le indicazioni codicistiche, soprattutto se i creditori privilegiati  sono suddivisi in classi; l’errore relativo alla graduazione potrà, infatti, essere causa di inammissibilità della proposta, atteso che il Tribunale ha il compito del controllo giuridico formale del piano.

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