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DIRITTO FINANZIARIO DERIVATI SWAP STUDIO LEGALE DERIVATI PRODOTTI DERIVATI PRODOTTI FINANZIARI

Lo STUDIO LEGALE RICCIO segue vertenze di diritto bancario e finanziario.  In particolare ci occupiamo di contenzioso avente ad oggetto l’impugnazione di clausole viziate da nullità nei contratti di conto corrente (anatocismo-usura) e di mutuo, nonché di vertenze afferenti la negoziazione di prodotti finanziari (derivati, titoli, valute).

 

LE ANOMALIE ED IL CONTENZIOSO IN MATERIA DI DIRITTO FINANZIARIO

 Il contenzioso in materia finanziaria è di grande attualità in considerazione delle notevolissime perdite che consumatori ed aziende continuano a sostenere, a causa della crisi dei mercati finanziari.

La giurisprudenza, chiamata in questi ultimi anni a decidere controversie insorte tra i clienti e gli intermediari finanziari, ha evidenziato come vizi ed anomalie possano interessare sia il contratto quadro, ovvero il contratto di consulenza finanziaria stipulato tra il cliente alla banca, sia le singole negoziazioni di prodotti finanziari (titoli, valute, derivati, polizze united linkeds ecc…).

Occorre in materia fare riferimento alla normativa del TUF e della MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) di cui si riportano gli stralci più significativi:

Artt. 21 TUF:

“Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati

devono:

  1. a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei

clienti e per l’integrità dei mercati;

  1. b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre

adeguatamente informati;

  1. c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
  2. d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente

svolgimento dei servizi e delle attività.”

Art. 23 TUF comma 6 “ Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”

ART. 37 TUF (Contratti)

“Gli intermediari forniscono al clienti al dettaglio i propri servizi di investimento , diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto, una copia di tale contratto è consegnata al cliente ”

Art. 19 MIFID “Vanno ottenute informazioni necessarie in ordine alla conoscenza ed esperienza diretta del cliente o potenziale cliente, in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio, alla situazione finanziaria ed agli obbiettivi di investimento”

ART. 28 MIFID Regolamento Consob

“Gli intermediari assicurano che tutte le informazioni……………soddisfino le condizioni di cui al presente articolo ………..”

ART. 29 Regolamento Consob 16190/2007 che impone all’operatore finanziario di acquisire dal cliente informazioni necessarie :

“a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento e di servizio

  1. b) alla situazione finanziaria
  2. c) agli obbiettivi di investimento”

 Quanto alla vendita dei singoli prodotti finanziari le norme di riferimento sono:

 ART.32 TUF Informazione sui costi e sugli oneri

Gli intermediari forniscono al cliente … informazioni sui costi e sugli oneri connessi alle prestazioni dei servizi ….

  1. a) Il corrispettivo totale che il cliente deve pagare in relazione allo strumento finanziario …. comprese tutte le competenze commissioni ed oneri o se non può essere indicato un corrispettivo esatto la base per il calcolo dello stesso , così che il cliente possa verificarlo.

LINEE GUIDA ABI formulate a seguito della comunicazione COSOB 2/03/2009 le quali indicano il contenuto delle informazioni che l’intermediario finanziario è tenuto a dare al cliente assolvendo all’obbligo d trasparenza:

– le componenti in termini di valore di scambio (fair value) e costi del prodotto derivato-

– la differenza tra il prezzo bid (denaro) e il prezzo ask (lettera) praticato da un dealer (il prezzo bid è il prezzo al quale il dealer è disposto ad acquistare uno strumento finanziario, mentre il prezzo ask è quello al quale il dealer è disposto a vendere uno strumento finanziario.

– le modalità ed il valore di smobilizzo dell’investimento in un momento immediatamente successivo all’investimento

– il confronto con altri prodotti similari di minor rischio

– l’ipotesi di rendimento

DIRETTIVA 2004/809/CE Allegato XII – Derivati :

“Fornire una spiegazione chiara e dettagliata che consenta agli investitori di comprendere in che modo il valore del loro investimento sia influenzato dal valore degli strumenti sottostanti”.

L’intermediario deve inoltre “Descrivere le modalità secondo le quali si generano i proventi degli strumenti finanziari; la data di pagamento o di consegna e il metodo di calcolo; l’indicazione del prezzo al quale saranno offerti gli strumenti finanziari o l’indicazione del metodo utilizzato per determinarlo . Indicare l’ammontare delle spese e delle imposte specificamente poste a carico del sottoscrittore o dell’acquirente”.

DIRETTIVA 2006/73/CE – Parametri di adeguatezza dell’operazione:

“a) corrisponda agli obbiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda le necessarie esperienze e conoscenze per comprendere i rischi inerenti all’operazione o alla gestione del suo portafoglio”.

Va precisato che l’adeguatezza va verificata dal consulente finanziario per ogni singola operazione; in questo senso Cass. Civ. 17 febbraio 2009 .

DIRETTIVA 2006/73/CE – ART. 22 intitolata “Politica di gestione dei conflitti di interesse”

 ***

VIZI DEL CONTRATTO QUADRO DI INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA E DEI SINGOLI ORDINI DI ACQUISTO DEI PRODOTTI FINANZIARI

La prima importante considerazione da fare è che i vizi del contratto quadro si riflettono sulla validità delle singole negoziazioni di prodotti finanziari intercorse tra l’intermediario ed il cliente.

Inesistenza del contratto quadro in forma scritta

La inesistenza della forma scritta del contratto quadro comporta la nullità del rapporto e conseguentemente la nullità di ogni singola ulteriore negoziazione di singoli strumenti finanziari ex artt. 1325 -1418, sec. comma C.C. .

In giudizio, se si agisce per la dichiarazione di nullità del contratto quadro, il cliente può richiedere, ex art. 2033 C.C., la restituzione delle somme versate alla banca (perdite finanziarie, costi, commissioni).

Occorre tuttavia tenere presente che se nel tempo il rapporto è stato positivo per il cliente, ovvero quest’ultimo ha conseguito più utili che perdite, la banca potrebbe formulare domanda riconvenzionale, subordinata alla dichiarazione di nullità, di restituzione delle somme versate al cliente.

L’intermediario finanziario potrebbe anche eccepire la inaccoglibilità della domanda di nullità formulata dal cliente in modo selettivo (ovvero solo relativa a quei prodotti finanziari rilevatesi negativi) .

Nel caso in cui si sia verificata la mancata sottoscrizione di una delle parti la giurisprudenza è controversa: secondo il Tribunale di Ancona (sent. 18/02/2009, n.208) il contratto è nullo per vizio di forma. A parere del Tribunale di Torino (sent. 23/11/2009) la produzione in giudizio della parte sana la nullità.

Per quanto riguarda la forma con la quale devono essere impartiti dai clienti gli ordini di negoziazione dei singoli prodotti finanziari, essa viene di norma stabilita nel contratto quadro, in caso contrario la giurisprudenza non si è espressa in modo univoco sulla validità degli ordini che non siano stati impartiti per iscritto.

IL CONTENZIOSO

Facendo leva sui vizi di forma e/o sulle norme stabilite dal TUF e dai REGOLAMENTI a tutela dei clienti è possibile convenire in giudizio l’operatore finanziario, qualora lo stesso sia venuto meno ai suoi doveri di correttezza, di diligenza e buona fede contrattuale, al fine di ottenere il “rimborso” delle perdite subite.

E’ buona norma, come in tutti i casi di contenzioso bancario, verificare primariamente la validità del contratto quadro, iniziando dalla verifica formale, atteso che la forma scritta è prescritta dal legislatore ad substantiam.

Gli altri vizi possono riguardare le singole prestazioni contrattuali rese dall’operatore a favore del cliente, ovvero la consulenza, la negoziazione di strumenti finanziari, l’esecuzione di ordini.

Dette prestazioni devono avvenire nel rispetto delle succitate norme comportamentali.

I vizi che possono essere fatti valere in giudizio sono:

  1. la nullità del contratto quadro con conseguenza nullità di tutte le operazioni
  2. l’annullamento per vizio del consenso delle singole negoziazioni di strumenti finanziari (acquisto titoli – valute – derivati – polizze united link ecc.) con conseguente azione di ripetizione
  3. l’azione di risoluzione del contratto per inadempienza, con conseguente richiesta risarcitoria (quindi responsabilità precontrattuale o contrattuale) .

In argomento va rilevato quanto segue.

Mentre è pacifico che nel caso di assenza di forma scritta del contratto quadro tutti i negozi giuridici risultano nulli, nel caso di violazione delle sole norme imperative che regolano le singole operazioni, ovvero ad esempio degli obblighi informativi dell’intermediario nella negoziazioni di prodotti finanziari, la giurisprudenza prevalente, seguendo l’indirizzo della Cassazione, ritiene che non si possa far valere la nullità ma solo l’inadempienza contrattuale (doppia decisione conforme delle Sez. Un. n.26724-26725 del 19/12/2007).

La Corte ha infatti ritenuto di operare una distinzione tra norme di validità (forma scritta ad substantiam) e norme comportamentali; solo la violazione delle prime comporterebbe la nullità del negozio.

Dopo le sentenze della Suprema Corte a Sezioni Unite, la maggior parte dei giudici di merito si è allineata al citato principio (C. App. Palermo 15/03/2013 n. 572; Trib. Bari 15/07/2010; Trib. di Milano 19/04/2011 n.5443; Trib. Udine 1/07/2011; Trib. Vicenza 29/01/2009; Trib. Torino 18/09/2007 n. 5930).   Tuttavia la giurisprudenza, come accade spesso in materia, non è uniforme.

Si è da molti sostenuto che il vizio del consenso travolge il contratto privandolo di validità, altri hanno sostenuto la nullità del contratto per violazione di norme imperative ecc.

Le argomentazioni di diritto e quindi le censure che si possono muovere all’intermediario finanziario nel caso in cui si intenda impugnare la validità del contratto quadro e/o delle successive negoziazioni di strumenti finanziari sono le seguenti:

– Nullità del contratto non stipulato in forma scritta o non sottoscritto da entrambe le parti.

– Mancata ricezione del documento del documento generale dei rischi.

– Mancata segnalazione al cliente dell’inadeguatezza del prodotto finanziario .

– Mancata segnalazione al cliente della variazione del livello di rischio del prodotto.

– In caso di negoziazione fuori sede, mancata segnalazione al cliente della facoltà di recesso.

Le conseguenze giuridiche fatte valere sono la nullità, la annullabilità, la risoluzione del contratto per responsabilità contrattuale o precontrattuale, la ripetizione dell’indebito, il risarcimento del danno .

La difesa dell’intermediario finanziario può essere così articolata:

– Inammissibilità della domanda di nullità del contratto quadro per uso selettivo dell’azione (solo riguardo a certe negoziazioni)

– Difetto di specificità della domanda di annullamento

– Sufficienza della sola sottoscrizione del contratto quadro da parte del risparmiatore

– Nel contratto quadro il cliente ha sottoscritto dichiarazione nella quale attesta di aver ricevuto il documento generale sui rischi

– La banca ha genericamente informato il cliente per iscritto sul rischio di fallimento della società emittente i titoli e sulla possibilità del decremento di valore degli stessi

– L’investitore ha dichiarato per iscritto di essere stato informato sulla inadeguatezza dell’operazione

– Insussistenza della gravità della dell’inadempimento dell’operatore finanziario

– Mancanza di prova del nesso causale tra inadempimento dell’operatore e danno al cliente

– Prescrizione dell’azione

Chi agisce in giudizio contro l’intermediario finanziario dovrà quindi articolare ampiamente le proprie domande, formulando richieste subordinate: nullità o, in subordine, annullabilità o inadempienza .

VIZI DELLO STRUMENTO DERIVATO E RIMEDI GIUDIZIARI

Il contratto derivato è uno strumento finanziario il cui prezzo è basato su indici (il cosiddetto sottostante) i cui valori oscillano nel tempo. Il sottostante può essere rappresentato da merci, tassi di interessi, quotazioni di azioni e di valute.

A determinate scadenze le parti possono scambiarsi il bene sottostante, come pure il solo differenziale in valore.

Il derivato più comune è sicuramente il contratto swap che la giurisprudenza di Cassazione ha così definito : “il contratto swap è quello in cui le due parti convengono di scambiarsi in una o più date prefissate, somme di denaro calcolate utilizzando due diversi parametri ad un identico ammontare di riferimento, con il pagamento alla scadenza concordata di un importo di base netta , in forza di compensazione”.

I derivati possono avere funzione di copertura (dall’oscillazione/incremento dei tassi) o speculativa.

Gli Interest Rate Swap hanno prevalentemente funzione di copertura. Essi sono normalmente consigliati dalle banche ai clienti che abbiano stipulato un mutuo a tasso variabile.

La struttura è la seguente: due parti si accordano per scambiarsi reciprocamente, a determinate scadenze e per un periodo di tempo definito, pagamenti calcolati sulla base di tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati ad un capitale nozionale.

Da sottolineare che il capitale è solo nozionale, ovvero non c’è scambio di capitale tra le parti (banca – cliente), ma solo dei flussi corrispondenti al differenziale fra i due interessi applicati al nozionale (di solito uno fisso ed uno variabile).

Il “derivato” ha essenzialmente due funzioni, quella di copertura e quella speculativa, a seconda che sia stato stipulato per bilanciare il rischio della fluttuazione dei tassi insito in altro contratto (mutuo) o al fine di lucrare semplicemente sul differenziale creato dai due parametri applicati al nozionale.

Il contratto derivato è stato definito dalla giurisprudenza una “scommessa legalmente riconosciuta”, tuttavia affinché sia geneticamente valido o legittimamente stipulato, occorre che l’alea, tipica di ogni scommessa, sia ripartita in modo equilibrata tra il cliente e l’intermediario finanziario (banca).

In punto va notato che un perfetto equilibrio dei rischi tra le parti, al momento della negoziazione, appare improbabile. Infatti l’intermediario finanziario dispone di dati finanziari e previsioni a lungo termine ignote al cliente. ecco perché le norme prevedono che al cliente sia data la più ampia informazione possibile.

Alla luce di quanto sopra e con riferimento alla recente giurisprudenza di merito si possono individuare i principali vizi dei contratti derivati

  1. Derivato fittiziamente di copertura.

I derivati di copertura sono di regola proposti dalla banca al cliente che abbia stipulato un mutuo a tasso variabile, per tutelarlo dall’eventuale rialzo, nel tempo, dei tassi di interesse.

La Comunicazione Consob n. DEM/1026875 dell’11 aprile 2001 ha individuato i criteri per poter ritenere che un derivato sia effettivamente “di copertura”:

“In particolare, le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dal cliente potranno essere considerate di copertura quando: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Il derivato deve avere quindi la stessa durata del mutuo ed il “sottostante” deve averne lo stesso importo.

Qualora lo strumento derivato sia sfasato rispetto al mutuo nei termini anzidetti, la giurisprudenza di legittimità lo ritiene NULLO per mancanza di causa.

“La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (ex art. 1418, comma secondo, c.c.) da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione” (Cass.Civ. 10490/2006).

Secondo una recente sentenza del Tribunale di Milano nel caso di vizio del derivato per mancanza di coerenza con il prodotto di cui costituisce copertura si è in presenza di grave inadempienza contrattuale da parte della banca, con conseguente possibilità di risoluzione del contratto ex art . 1455 C.C. e richiesta danni da parte del cliente.

“Da ciò deriva che la diversa e opposta informazione fornita dalla Banca, secondo la quale il derivato era a copertura del rischio di tasso, costituisce violazione grave ai ricordati doveri legali di diligenza, correttezza, trasparenza e buona fede, che determina la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1455 c.c. Infatti la peculiare disciplina degli obblighi di fonte legale in materia di intermediazione finanziaria, in particolare per quanto riguarda la condotta degli intermediari e le informazioni dovute, comporta che gli stessi siano attratti nell’area del sinallagma contrattuale, di modo che dalla loro violazione può derivare la risoluzione del contratto stipulato” Trib. Milano Sentenza n. 6175/2015 pubbl. il 18/05/2015 – RG n. 13743/2011

  1. Derivato in perdita per il cliente sin dalla stipula (tassi attesi)

Per le stesse ragioni di diritto rinvenibili nella sopra citata sentenza è possibile domandare la risoluzione del contratto finanziario derivato, di copertura o speculativo, qualora l’intermediario abbia taciuto la circostanza che, in base ai tassi attesi, il derivato era in perdita al momento della sottoscrizione. Si tratta di una grave inadempienza contrattuale atteso che l’intermediario finanziario deve operare sempre nell’interesse del cliente, circostanza che certamente non sussiste quando viene negoziato un prodotto finanziario immediatamente in perdita.

  1. Mancata indicazione del metodo di calcolo del Mark to market

Altro vizio del derivato è, secondo recente giurisprudenza, la mancanza, nel contratto, della indicazione del criterio matematico di calcolo del prezzo/valore del derivato.

Solo attraverso la formula di calcolo summenzionato si può, infatti, stabilire il valore del prodotto finanziario al momento della sua sottoscrizione, come pure in caso di eventuale chiusura anticipata del contratto.

Se il Mark to market è occultato dall’intermediario il valore del derivato è rimesso all’arbitrio dell’intermediario il quale potrà utilizzare la formula ritenuta più opportuna per il suo calcolo.

Si legga, in punto, l’illuminante sentenza del Tribunale di Milano, 16 giugno 2015. Giudice Francesco Ferrari:

“Il Mark to Market, infatti, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione, ovviamente presuppone il richiamo al tasso di interesse di richiamo, ma necessita altresì di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell’MtM.

Precisato, quindi, che per definizione il Mark to Market non possa essere pattuito in modo determinato, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, perché possa sostenersi che esso sia quanto meno determinabile è comunque necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente………………Se, pertanto, per la determinazione del Mark to Market si pretendesse di fare richiamo alle sole rilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento, senza indicare anche il criterio di calcolo da adottarsi per procedere all’attualizzazione del valore prognostico, in realtà non si renderebbe il dato contrattuale effettivamente determinabile, sostanzialmente rimanendo lo stesso unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato.”..

Il summenzionato vizio comporta, a parere del Tribunale di Milano, la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto il criterio di calcolo del Mark to market “è esso stesso l’oggetto del contratto” .

Si legge infatti in sentenza:

“Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, un differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto.

In sostanza l’MtM è una particolare espressione dell’oggetto del contratto, destinata a operare con riferimento ad alcune vicende contrattuali dalle parti predeterminate (ossia la scelta di una di esse di dare chiusura anticipata al rapporto, piuttosto che altri casi di necessaria interruzione anticipata, come ad esempio i casi previsti nei contratti in esame di ammissione a procedure concorsuali della cliente o a procedura di liquidazione coatta della banca).

In tali casi, quindi, l’oggetto del contratto, costituito dal differenziale dei contrapposti flussi finanziari, viene determinato attraverso il Mark to Market, il quale, rappresentando una sua specifica modalità di espressione, è esso stesso l’oggetto del contratto.”

4.  Costi occulti

Il prodotto finanziario derivato risulta ancora viziato a danno del cliente ogni qual volta non siano indicati i costi e tutti gli oneri connessi o l’informazione non sia veritiera.

Accade infatti che uno swap contenga costi occulti, ovvero non dichiarati, ma fatti pagare dal cliente sotto un diverso titolo.

In questo caso si incorre nella violazione dell’art. 32 TUF e della DIRETTIVA 2004/809/CE Allegato XII – Derivati il quale dispone che gli intermediari forniscano al cliente informazioni sui costi e sugli oneri connessi   alle prestazioni dei servizi .

Anche in questo caso la scorrettezza del comportamento dell’intermediario può comportare la risoluzione del contratto per inadempimento.

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