In questi giorni drammatici nei quali la pandemia in atto sta mietendo vittime tra i medici ed il personale sanitario dedito alla cura dei contagiati, ci si interroga sui riflessi della inevitabile crisi del sistema ospedaliero nel settore giuridico  della responsabilità sanitaria, civile e penale.

Il collasso del sistema, al quale stanno facendo fronte con sacrificio e abnegazione i medici italiani, è dovuto in buona parte dall’eccezionalità dell’evento pandemico, e lo dimostrano i dati internazionali; tuttavia anche di fronte all’esorbitante numero di fruitori del servizio sanitario nazionale, non viene meno, da parte delle strutture sanitarie e dei medici, il dovere giuridico e morale di scrupoloso rispetto delle norme igienico sanitarie e delle linee guida.

D’altro canto non vi è chi non veda, che al medico impegnato ad affrontare senza adeguati mezzi una situazione parossisticamente emergenziale non si possa chiedere l’impossibile (“ad impossibilia nemo tenetur” asserivano gli antichi).

Casomai l’insufficienza di personale medico e la mancanza di un numero adeguato di reparti di terapia intensiva o di posti letto, è dovuta alla errata politica di risparmio operata negli ultimi anni nel settore sanitario.  Dette carenze erano da tempo state stigmatizzata dagli stessi operatori della sanità pubblica e non sarebbe giusto che a pagare il prezzo dell’inadeguatezza di un sistema siano i medici che a quella inadeguatezza hanno cercato di far fronte con il loro encomiabile impegno professionale. Tuttavia, anche in questo momento storico, il cittadino che non abbia potuto ricevere dal sistema sanitario le adeguate cure che necessitava il suo caso clinico, non può neppure essere lascato privo di tutela. La tutela della salute, da parte dello Stato è, infatti, un inviolabile e fondamentale diritto dell’individuo, come detta la nostra Costituzione.

Quale tutela potranno avere a livello se non altro risarcitorio, quelle famiglie che hanno perso un proprio congiunto perché infettato dal Covid19 durante un ricovero ospedaliero, o tardivamente curato per omessa tempestiva diagnosi o per impossibilità di ricevere adeguate cure?

La risposta dello Stato, chiamato forse ad una regolamentazione di emergenza, potrebbe essere quella del varo di una normativa ad hoc, finalizzata a limitare, per il periodo della pandemia in atto, ai soli casi di dolo e colpa grave la responsabilità penale e civile dei medici e delle strutture.

A parere di chi scrive il metodo non è privo di incertezze applicative; infatti il discrimine tra colpa lieve e colpa grave non è pacifico, né dal punto di vista giuridico, né da quello medico scientifico. Invero la proposta normativa intenderebbe individuare come colpa grave quelle sole condotte che risultino improntate alla macroscopica e ingiustificata violazione dei principi basilari che regolano la professione sanitaria o dei protocolli o programmi emergenziali predisposti per fronteggiare la situazione in essere”.

La proposta normativa va nella giusta direzione della salvaguardia dei medici impegnati in prima linea, tuttavia, come si è detto, una simile impostazione potrebbe portare alla conseguenza di una pressoché totale deresponsabilizzazione dell’apparato sanitario per tutto il periodo della pandemia.

Chi scrive, in relazione ad una si fatta impostazione, si pone peraltro alcuni dubbi interpretativi.

Quando la violazione dei protocolli deve essere considerata macroscopica? Ovvero, quando si configura rilevante sotto il profilo della colpa, ma non sufficientemente importante da essere considerata macroscopica? E ancora; quanto durerà il periodo di applicazione della scriminante penale e dell’esenzione dalla responsabilità civile, ovvero, quale sarà il criterio con il quale verrà valutata la fine dell’emergenza ed il ritorno a sistema giuridico precedente? Fino a quando vi sarà anche solo un contagio? Sino alla scoperta del vaccino? Una tale sospensione sine die dei del diritto alla tutela della salute del cittadino è costituzionalmente legittima?  

Dal punto di vista etico, oltre che giuridico, se è assolutamente necessario tutelare il medico da ingiustificate aggressioni giudiziarie, d’altro canto non deve essere trascurato il diritto dei congiunti di fare luce sul decesso di un proprio caro là dove sorga il dubbio che l’infezione sia di natura nosocomiale o che la morte sia conseguenza di una negligenza o di una carenza della struttura.

Forse una via percorribile è quella di trattare differentemente la responsabilità penale e civile del medico, percorso ideologico, quest’ultimo, già riscontrabile nella precedente “Legge Balduzzi” e nell’attuale “Gelli Bianco” che regola la responsabilità medico-ospedaliera.

Se un temporaneo maggior “favor rei” nei confronti del medico troverebbe una sua giustificazione nel settore penale, in quello civilistico sarebbe forse opportuno lasciare invariate le normative in vigore, affidando al giudice l’accertamento di eventuali responsabilità. Infatti, quanto ai profili di responsabilità, il giudice di merito ben può valutare la sussistenza o meno della colpa in relazione al caso specifico, quando la prestazione è stata resa in un momento emergenziale di estrema insormontabile difficoltà.

Ai fini di vitare il proliferare del contenzioso giudiziario in campo sanitario per effetto degli innumerevoli decessi, è stato da taluni suggerito il criterio dell’indennizzo da parte dello Stato per coloro che lamentino di aver subito un episodio di malpractice medica in relazione al contagio da Covid.

A parere di chi scrive, tale sistema sembrerebbe a prima viste utile ad evitare l’inflazione di procedimenti giudiziari, tuttavia offre il fianco a parecchie incertezze, in quanto, per ogni richiesta di indennizzo, occorrerebbe che un organo preposto, previa istruttoria, si esprima in ordine alla indennizzabilità del caso specifico, con la possibilità per il danneggiato, in caso di esito negativo della domanda amministrativa, di impugnare la decisione davanti all’autorità giudiziaria.

Inoltre, il sistema indennitario non esclude la richiesta risarcitoria per il maggior danno e, una norma che lo impedisse sarebbe di nuovo di dubbia valenza costituzionale.