Una delle questioni recentemente pi\u00f9 dibattute in materia di contenzioso bancario \u00e8 quella relativa alla legittimazione passiva della banca chiamata in causa dal debitore ceduto (finanziato) a seguito della avvenuta cessione del contratto di finanziamento nell\u2019ambito di un\u2019operazione di cartolarizzazione.<\/p>\n\n\n\n
Il caso \u00e8 dunque quello del debitore (il pi\u00f9 delle volte consumatore) che debba promuovere un\u2019azione di nullit\u00e0 del contratto di finanziamento, eccependo l\u2019usura o la violazione di altre norme imperative da parte dell\u2019intermediario con il quale aveva sottoscritto il contratto, passato poi ad altro intermediario a seguito di una o pi\u00f9 operazioni di cartolarizzazione del credito. <\/p>\n\n\n\n
La scelta del soggetto da convenire in giudizio non \u00e8 di poco conto; occorre citare la banca creditrice originaria o quella succeduta nel rapporto a seguito della cessione del credito?<\/p>\n\n\n\n
Va da s\u00e9 che apparentemente \u201ccome la si fa la si sbaglia<\/em>\u201d, in quanto \u00e8 facile che entrambe le banche, per opposte ragioni, eccepiranno la loro carenza di legittimazione passiva.<\/p>\n\n\n\n La scelta pi\u00f9 opportuna, almeno sino a quando non vi sar\u00e0 una uniformit\u00e0 giurisprudenziale, pare essere quella di chiamare in causa l\u2019ultimo intermediario finanziario<\/strong><\/a> con il quale il debitore ha avuto a che fare in forza della cessione del suo contratto, soprattutto se il contratto \u00e8 stato estinto proprio con quest\u2019ultimo soggetto.<\/p>\n\n\n\n Quanto agli aspetti pi\u00f9 tecnici, va detto che le banche (facendo perno su una parte minoritaria della giurisprudenza) sostengono che nelle operazioni di cartolarizzazione venga ceduto alla cessionaria solo il \u201clato attivo\u201d delle obbligazioni, che costituisce un patrimonio separato, per cos\u00ec dire a regime speciale, cos\u00ec che il contraente ceduto non possa sollevare eccezioni o richieste che avrebbe potuto far valere nei confronti del creditore cedente.<\/p>\n\n\n\n Tale interpretazione si fonda sul mancato richiamo da parte dell\u2019art. 4 della Legge 130\/1999 (che regola le operazioni di cartolarizzazione) al quinto comma dell\u2019art. 58 TUB, il quale stabilisce che \u201cI creditori ceduti hanno facolt\u00e0, entro tre mesi dagli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2, di esigere dal cedente o dal cessionario l’adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione. Trascorso il termine di tre mesi, il cessionario risponde in via esclusiva<\/u>\u201d.<\/p>\n\n\n\n Tuttavia, giova rilevare che la giurisprudenza di legittimit\u00e0, tradizionalmente ritenuta maggioritaria, proprio in relazione all\u2019art. 58 del TUB, si \u00e8 espressa in senso affermativo riguardo alla legittimazione passiva della banca cessionaria del credito, in relazione alle azioni di nullit\u00e0 del contratto di finanziamento e a quelle ripetitorie promosse dal debitore ceduto, affermando il principio della successione a titolo particolare in capo alla banca cessionaria di tutti i rapporti attivi e passivi gi\u00e0 originariamente in capo alla cedente.<\/p>\n\n\n\n CARTOLARIZZAZIONE DEL CREDITO<\/strong><\/p>\n\n\n\n Si veda quanto affermato dal Giudice di legittimit\u00e0:<\/a><\/p>\n\n\n\n “La norma di cui all’art. 58 del testo unico delle leggi in materia bancaria (come gi\u00e0, in precedenza, l’art. 54 r.d.l. 12 marzo 1936 n. 375) prevedendo il trasferimento delle passivit\u00e0 al soggetto cessionario della azienda bancaria e non la semplice aggiunta della responsabilit\u00e0 di questo ultimo a quella del cedente, deroga alla norma codicistica di cui all’art. 2560, comma 2, c.c., sulla quale, dunque, prevale in virt\u00f9 del principio di specialit\u00e0. Dal semplice fatto della cessione e del decorso del termine di tre mesi dalla pubblicazione prevista dal comma 2 del ricordato art. 58, deriva, pertanto, il trasferimento alla banca cessionaria dei debiti della cedenti compresi nella cessione stessa\u201d.<\/em> Cassazione civile sez. II, 29\/10\/2010, n.22199.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Da quanto sopra, discende che il soggetto tenuto alla restituzione delle somme pagate dal debitore in forza di clausole contrattuali nulle \u00e8 esclusivamente la banca cessionaria del ramo di azienda nell\u2019ambito di operazioni di cartolarizzazione. Si veda ancora Cassazione civile sez. I, 17\/07\/2012, (ud. 11\/05\/2012, dep. 17\/07\/2012), n.12194 <\/strong><\/a>[1]<\/strong><\/a>.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Sulla stessa linea si pone la sentenza Cassazione civile sez. I – 03\/12\/2019, n. 31571<\/strong> la quale ha affermato, con riferimento alla cessione di ramo di azienda (cartolarizzazione), che non vi \u00e8 ragione per escludere che essa comprenda, insieme a tutte le attivit\u00e0 e passivit\u00e0 aziendali, anche l’obbligazione restitutoria per gli indebiti pagamenti maturati con riferimento a un contratto che si sia poi estinto [2]<\/sup><\/strong><\/sup><\/strong><\/a>.<\/p>\n\n\n\n Ancora, recentemente, Cassazione civile sez. III – 14\/10\/2021, n. 28125 <\/strong>la quale cos\u00ec si esprime:<\/p>\n\n\n\n \u201cE\u2019 stato affermato che “in tema di cessione di azienda in favore di una banca, del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 58, nel prevedere il trasferimento delle passivit\u00e0 al cessionario, in forza della sola cessione e del decorso del termine di tre mesi dalla “pubblicit\u00e0 notizia” di essa (secondo quanto previsto dello stesso art. 58, comma 2), e non la mera aggiunta della responsabilit\u00e0 di quest’ultimo a quella del cedente, deroga all’art. 2560 c.c., su cui prevale in virt\u00f9 del principio di specialit\u00e0” (cfr. Cass. 18258\/2014; Cass. 2523\/2017)\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n In via generale poi, e a conferma del principio su esposto, giova richiamare quanto affermato dalla giurisprudenza in ordine alle eccezioni proponibili dal debitore ceduto al cessionario del credito: Cass.Civ.sez.III, n. 575\/2001; Cass.Civ. 8373\/2009<\/strong><\/p>\n\n\n\n \u201c A seguito della cessione del credito il debitore ceduto diviene obbligato verso il cessionario allo stesso modo in cui era tale nei confronti del suo creditore originario. Pertanto, potr\u00e0 opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente sia quelle attinenti alla validit\u00e0 del titolo costitutivo del credito, sia quelle relative ai fatti modificative ed estintivi del rapporto, anteriori alla cessione o anche posteriori al trasferimento, ma anteriori all\u2019accettazione della cessione o alla sua notifica o alla sua conoscenza di fatto\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n Come si \u00e8 visto la querelle giurisprudenziale verte sull\u2019interpretazione dell\u2019art. 58 TUB e non pu\u00f2 non segnalarsi come recentemente vi siano state almeno due sentenze della Cassazione che, come si \u00e8 accennato, assumono che, per effetto della legge sulla cartolarizzazione, i contratti e i rami di azienda ceduti vengono a formare nella disponibilit\u00e0 della banca cessionaria un patrimonio separato inattaccabile da azioni che traggano la loro origine da vizi del contratto originario.<\/p>\n\n\n\n Questa interpretazione tende a privilegiare la sicurezza economica degli investitori che hanno acquistato titoli della societ\u00e0 cessionaria dei crediti, piuttosto che il diritto dei debitori di far valere fondate ragioni di nullit\u00e0 contrattuale, quali ad esempio quelle derivanti dall\u2019usura e dall\u2019anatocismo, o di richiedere la ripetizione di somme in genere. <\/p>\n\n\n\n Per avere risposte certe in argomento occorrer\u00e0 attendere lo sviluppo della giurisprudenza e forse le Sezioni Unite della Cassazione.<\/p>\n\n\n\n ***<\/p>\n\n\n\n Quanto si \u00e8 detto, ovvero l\u2019eventuale contrasto giurisprudenziale in materia di cartolarizzazione del credito, tuttavia, se vale in generale, non pu\u00f2 riguardare il CREDITO AL CONSUMO,<\/strong> ovvero il contenzioso afferente quei rapporti finanziari intercorrenti tra il finanziatore e il consumatore (tra questi i finanziamenti con cessione del quinto dello stipendio, i finanziamenti per l\u2019acquisto di beni di consumo).<\/p>\n\n\n\n In questi casi trova applicazione l\u2019art. 125 septies TUB<\/strong> riguardante proprio la cessione dei crediti, la cui norma asserisce che \u201cIn caso di cessione del credito o del contratto di credito, il consumatore pu\u00f2 sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, ivi inclusa la compensazione, anche in deroga al disposto dell’articolo 1248 del codice civile\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n In punto va osservato che il credito al consumo \u00e8 regolato dalle norme di cui al Titolo VI, Capo II del TUB. Dette norme hanno carattere speciale rispetto alle altre che regolano i rapporti bancari e finanziari; esse sono tali in funzione di una pi\u00f9 intensa difesa del consumatore imposta dalle normative comunitarie.<\/p>\n\n\n\n In questo tipo di operazioni creditizie la legittimazione passiva della banca cessionaria del credito \u00e8 stata sempre uniformemente acclarata dall\u2019Arbitro Bancario Finanziario:<\/p>\n\n\n\n \u201cIl Collegio ritiene di doversi, preliminarmente, pronunciare sull\u2019eccezione di legittimazione passiva sollevata da parte resistente, che ha invocato la sua qualit\u00e0 di mera cessionaria del credito per giustificare la sua carenza di potere in ordine a quanto in questa sede richiesto. Tuttavia, l\u2019eccezione risulta priva di pregio. Infatti, secondo l\u2019orientamento consolidatosi presso questo Collegio, il cessionario del diritto di credito appare pienamente legittimato a contraddire alle richieste della ricorrente. Al riguardo pare il caso di rammentare che l\u2019art. 125-septies (D.Lgs. n. 385\/1993, c.d. TUB) e il paragrafo 5.3, sezione VII, delle Disposizioni della Banca d\u2019Italia sulla \u201cTrasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari\u201d affermano la regola – peraltro gi\u00e0 contenuta nella vecchia formulazione dell\u2019art. 125, 3\u00b0 co., TUB<\/u>. – secondo cui il consumatore, in caso di cessione del credito o del contratto di credito, pu\u00f2 sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, ivi inclusa la compensazione, anche in deroga al disposto dell\u2019art. 1248 c.c. E\u2019 evidente che queste previsioni hanno la finalit\u00e0 di assicurare al consumatore l\u2019integrale mantenimento del livello di tutela di cui originariamente godeva anche a dispetto di eventuali trasferimenti delle posizioni giuridiche soggettive derivanti da specifici rapporti contrattuali<\/u> (cfr. Collegio di Roma, Decisione n. 3988\/15; Collegio di Roma, decisione n. 8843\/2015; Collegio di Napoli, decisione 8437\/2014). A tale riguardo, tra l\u2019altro, pare il caso di rilevare che nel caso sottoposto all\u2019attenzione di questo Arbitro la quietanza liberatoria \u00e8 stata rilasciata al ricorrente dallo stesso intermediario resistente. (ABF Decisione N. 415 del 19 gennaio 2017; Collegio di Torino Decisione N. 462 del 10 gennaio 2022<\/em>; Collegio Napoli Decisione N. 12096 del 03 ottobre 2017).<\/em><\/p>\n\n\n\n Del resto la chiarezza della norma di riferimento non pu\u00f2 dar adito a discussioni.<\/p>\n\n\n\n L\u2019orientamento dell\u2019ABF si spinge anche a ritenere la legittimazione passiva dell\u2019intermediario, anche quando questi si limiti a prestare l\u2019attivit\u00e0 di \u201cservicing\u201d<\/em> (ovvero di mero recupero del credito) alla quale, pur in assenza di un\u2019operazione di cartolarizzazione, \u00e8 possibile assimilare il ruolo dell\u2019intermediario ex art. 125 septies, comma 2, t.u.b. (ABF Decisione N. 16033 del 17 settembre 2020).<\/em><\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n
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