MALASANITA’ e RESPONSABILITA’ MEDICA
Il legislatore, con la 189/2012 si era posto l’ambizioso scopo di “razionalizzare l’attività assistenziale e sanitaria” ed a questo encomiabile e necessario intento avrebbe dovuto indirizzare il proprio impegno intellettuale, evitando di addentrarsi nella materia dei diritti primari e fondamentali dei cittadini in relazione ai quali , malauguratamente, da alcuni anni, molti suoi interventi si traducono in una irrimediabile dèbacle.
E’ successo per l’inseminazione eterologa, per le norme sulla prescrizione in materia di anatocismo bancario, in materia di tabellazione del risarcimento danni in ambito di responsabilità automobilistica, in materia di risarcimento delle micro lesioni da trauma minore del collo “colpo di frusta” ecc.
MALASANITA’ e RESPONSABILITA’ MEDICA
Guarda caso, in tutte queste circostanze gli interventi legislativi sembrano essere finalizzati per lo più a “comprimere” i diritti dei cittadini.
Così la Legge Balduzzi, là dove interviene nel campo della responsabilità medica, da un lato opera la sostanziale depenalizzazione della condotta colposa lieve del medico che si è attenuto alle linee guida, dall’altro sembra affermare, con un improvvido richiamo all’art. 2043 C.C., che in sede civile la responsabilità del medico abbia natura extracontrattuale, con ciò rendendo più difficile al paziente che assume essere vittima di malpractice, l’esercizio dei suoi diritti.
Da ultimo la novella legislativa stabilisce che il risarcimento, in termini economici, debba avvenire con riferimento alle tabelle previste dal Codice delle Assicurazioni che, come è noto, sono assai piò “povere” delle tabelle di Milano in uso presso tutti i Tribunali.
A prescindere dagli aspetti giuridici di rilevanza costituzionale, afferenti alla depenalizzazione, che sono stati analizzati dal Tribunale di Milano in una ordinanza remissiva alla Corte Costituzionale e oggetto di pronuncia di inammissibilità da parte di quest’ultima per difetto di forma, va evidenziato come anche il richiamo alle conseguenze civilistiche della colpa medica, operato dall’art. 3 della “Balduzzi”, abbia ingenerato dubbi interpretativi e contrasti giurisprudenziali non ancora del tutto risolti.
Come è noto, la giurisprudenza da tempo, in modo pressoché unanime, ha ritenuto che la responsabilità medica sia di origine squisitamente contrattuale (ovvero derivante dal contratto stipulato con il paziente) così come quella ospedaliera, definita da “contatto sociale”, ovvero dall’affidamento del paziente che viene a contatto con la struttura sanitaria.
La dizione letterale dell’art.3 della legge in esame ha scardinato le certezze acquisite sino ad allora. La norma infatti recita che “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività’ si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo.”
Il dubbio interpretativo nasce proprio dal richiamo legislativo all’art. 2043 C.C., ovvero al principio generale del “neminem laedere” tipico della responsabilità extracontrattuale che comporterebbe, a livello processuale, l’onere da parte del paziente di provare la responsabilità del medico. Secondo il contrario e consolidato principio della responsabilità contrattuale, invece, in caso di esito negativo delle cure il “paziente danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato” spettando al medico o alla struttura sanitaria la dimostrazione che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante.” (Cass.Civ.sez. un. 11 gennaio 2011 n.577).
Detto più semplicemente, nel caso di configurazione della responsabilità contrattuale, se il medico non prova la correttezza del suo operato, subisce la condanna civilistica al risarcimento dei danni, mentre sarebbe sicuramente più gravoso per il danneggiato l’inversione dell’onere della prova, ovvero l’incombenza posta a carico di quest’ultimo di dimostrare, nello specifico, quale sia stata l’imperizia, la negligenza o l’imprudenza dell’operatore sanitario.
Non solo; l’inquadramento giuridico della responsabilità medica incide anche sui termini della prescrizione del diritto al risarcimento. Nel caso di responsabilità extracontrattuale il paziente ha solo cinque anni di tempo (da quando si manifestano gli effetti negativi della malpractice) per convenire in giudizio il medico o la struttura ospedaliera, mentre nel caso di responsabilità contrattuale il termine è doppio, ovvero dieci anni.
All’indomani della Legge Balduzzi la giurisprudenza, come accennato, ha riesaminato il tema della natura giuridica della responsabilità medica.
Alcuni tribunali hanno dato da subito per acquisita ex lege l’impostazione extracontrattuale[1], altri hanno ribadito, con vari argomenti, il preesistente indirizzo giurisprudenziale[2], avvalorato dall’insegnamento della stessa Cassazione.
La giurisprudenza della Suprema Corte successiva alla “Balduzzi”[3] non si è discostata dall’interpretazione contrattualistica, anzi, esaminando il testo della nuova normativa, ha chiarito che la esimente penale non elide l’illecito civile e che resta fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c., la quale è clausola generale del neminem laedere, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti umani inviolabili quale è la salute.
La depenalizzazione della colpa lieve opera dunque “senza modificare la materia della responsabilità civile che segue le sue regole consolidate, non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche per la cosiddetta “responsabilità contrattuale” del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale”.
Non si può allora che confidare sul fatto che la giurisprudenza di merito si uniformi nuovamente all’insegnamento della Cassazione; in difetto verrebbe degradata e frustrata la stessa funzione nomofilattica della Suprema Corte e conseguentemente la “certezza del diritto”.
Avv. Luigi Riccio
[1] “Il fatto che, in materia di responsabilità sanitaria, “resta fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.”, secondo di dettato dell’art. 3 d.l. n. 158/2012, come modificato dopo la legge di conversione, non può che significare che l’art. 2043 c.c. sia la norma che disegna i criteri per la individuazione della responsabilità del medico pubblico dipendente e della struttura pubblica nel quale questi opera (a tali soggetti, operatori del Servizio Nazionale, è dedicata la novella in esame, non essendo ipotizzabile un diverso regime di responsabilità tra il medico e la struttura).” Tribunale di Torino, sez. IV, 14 febbraio 2013, giud. Scovazzo
“L’art.3 della L. 189/2012 prevedendo che nei casi in cui il medico non rispondendo penalmente comunque sia tenuto all’obbligazione civile del risarcimento ai sensi dell’art. 2043 c.c. suggerisce l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 199917769 , in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana”. Tribunale di Varese 26 novembre 2012
“E’ evidente che l’adesione ad un modello siffatto (extracontrattuale) contribuisce a realizzare la finalità perseguita dal legislatore ((contrasto alla medicina difensiva) in quanto viene alleggerito l’onere probatorio del medico e viene fatto gravare sul paziente anche l’onere di offrire dimostrazione giudiziale dell’elemento soggettivo di imputazione della responsabilità” Tribunale di Enna 18 maggio 2013
[2] “Nella responsabilità professionale medica il danneggiato che agisca per essere risarcito deve fornire la prova del contratto professionale, l’inesattezza dell’adempimento, l’aggravamento della situazione preesistente o l’insorgenza di una nuova patologia quale conseguenza del’azione od omissione del sanitario”. Tribunale Roma sez. XIII 03 settembre 2013 .
“La responsabilità del medico per i danni subiti dal paziente presuppone la violazione del dovere di diligenza proprio del debitore qualificato, ai sensi dell’art. 1176 comma 2, c.c.., e si fonda il più delle volte proprio su tale violazione. Per vero, la limitazione della responsabilità alle ipotesi di dolo o colpa grave, sancita dall’art. 2236 c.c., opera – nello specifico campo della responsabilità del sanitario – soltanto per i casi implicanti la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà che trascendono la preparazione media o non sono stati ancora sufficientemente studiati dalla scienza medica. Viceversa, nei casi in cui non si verta in ipotesi di prestazioni sanitarie involgenti metodologie e criteri ancora non acquisiti dalla scienza ufficiale, poiché in sperimentazione o in discussione, viene in considerazione anche la colpa lieve, da presumere sussistente, ogni volta che – per omissione di diligenza o per inadeguata preparazione -venga accertato un risultato peggiorativo delle condizioni del paziente. Ne discende che, in tutti i casi di terapia funzionale, incombe sul professionista, ogni volta che venga accertato un risultato negativo per il paziente, l’onere di dimostrare che l’esito-negativo non è ascrivibile alla propria negligenza o imperizia, in ossequio ai criteri di riparto sull’onere della prova in materia contrattuale. Dunque, in tema di responsabilità contrattuale del medico nei confronti del paziente per danni derivanti dall’esercizio di attività di carattere sanitario, il paziente ha il solo onere di dedurre qualificate inadempienze, in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del debitore convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno” Tribunale Salerno sez. II 17 febbraio 2014 n. 533
“L’art. 3 comma 1 della L.189/2012 non impone alcun ripensamento dell’attuale inquadramento contrattuale della responsabilità sanitaria”. Tribunale Arezzo 14 febbraio 2013
[3] “Il d.l. 13 settembre 2012 n. 158, art. 3 comma 1, conv. dalla l. 8 novembre 2012 n. 189 esclude la responsabilità medica in sede penale, se l’esercente dell’attività sanitaria si attiene a linee-guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. La stessa norma prevede che in tali casi, la esimente penale non elide l’illecito civile e che resta fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c., che è clausola generale del neminem laedere, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti umani inviolabili quale è la salute. La novella contenuta nella l. n. 189 del 2012 dunque si limita a indicare una particolare evoluzione del diritto penale vivente, col fine di agevolare l’utile esercizio dell’arte medica, evitando il pericolo di pretestuose azioni penali, senza modificare tuttavia la materia della responsabilità civile che segue le sue regole consolidate, non solo per la responsabilità aquiliana del medico, ma anche per la cosiddetta “responsabilità contrattuale” del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale”. Cassazione civile sez. III 19 febbraio 2013 n. 4030
“ Nei giudizi di risarcimento del danno causato da attività medica, l’attore ha l’onere di allegare e di provare l’esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso causale, mentre ha l’onere di allegare, ma non di provare, la colpa del medico; quest’ultimo, invece, ha l’onere di provare che l’eventuale insuccesso dell’intervento, rispetto a quanto concordato o ragionevolmente attendibile, è dipeso da causa a sé non imputabile. Pertanto, è il danneggiato che agisce per l’affermazione della responsabilità del medico che ha l’onere di provare la sussistenza di un valido nesso causale tra fatto del sanitario e danno; solo fornita tale prova in merito al nesso di causalità, è onere del medico, ai sensi dell’art. 1218 c.c., dimostrare la scusabilità della propria condotta” . Cassazione civile sez. III 31 luglio 2013 n. 18341
“Allorquando la responsabilità medica venga invocata a titolo contrattuale, cioè sul presupposto che fra il paziente ed il medico e/o la struttura sanitaria sia intercorso un rapporto contrattuale (o da “contatto”), la distribuzione, “inter partes”, dell’onere probatorio riguardo al nesso causale deve tenere conto della circostanza che la responsabilità è invocata in forza di un rapporto obbligatorio corrente fra le parti ed è dunque finalizzata a far valere un inadempimento oggettivo. Ne consegue che, per il paziente/danneggiato, l’onere probatorio in ordine alla ricorrenza del nesso di causalità materiale – quando l’impegno curativo sia stato assunto senza particolari limitazioni circa la sua funzionalizzazione a risolvereil problema che egli presentava – si sostanzia nella prova che l’esecuzione della prestazione si è inserita nella serie causale che ha condotto all’evento di danno, rappresentato o dalla persistenza della patologia per cui era stata richiesta la prestazione, o dal suo aggravamento, fino ad esiti finali costituiti dall’insorgenza di una nuova patologia o dal decesso del paziente”. Cassa con rinvio, App. Perugia, 12/10/2006” Cassazione civile sez. III 12 settembre 2013 n. 20904
“L’articolo 3, comma 1, della legge n. 189/2012, là dove omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c., poiché in lege aquilia et levissima culpa venit, vuole solo significare che il legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l’irrilevanza dellacolpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura. La norma, dunque, non induce il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità da contatto e sulle sue implicazioni (da ultimo riaffermate da Cass. n. 4792/2013)”. Cassazione civile sez. VI 17 aprile 2014 n. 8940