Entrambe le sentenze in commento, nel solco della più recente giurisprudenza, hanno affrontato il tema della verifica della condotta contrattuale  dell’intermediario finanziario e dell’accertamento della validità del prodotto derivato. In entrambi i casi esaminati, il cliente della banca era un ente pubblico.

Gli argomenti trattati dalle due recenti sentenze sono i seguenti:

Il concetto di operatore qualificato

In primis è stato rilevato, relativamente alla definizione di operatore qualificato (prevista dall’art. 31 del vecchio regolamento CONSOB del 1998)  che la norma prevede che il cliente abbia non solo una “specifica competenza”, necessaria per comprendere le operazioni finanziarie proposte dalla banca,  ma anche e soprattutto una specifica “esperienza”. Così che, in caso contrario, l’intermediario non è sollevato dagli obblighi di informazione e tutela del cliente di cui agli artt. 27-28-29-30 del Regolamento stesso.

Il mandato di consulenza – obblighi della banca verso il cliente

L’articolo 21 del TUF pone all’intermediario l’obbligo “di agire in qualità di cooperatore del cliente e nel suo esclusivo e migliore interesse” . L’intermediario deve fornire una corretta e trasparente consulenza al cliente a prescindere dalla sottoscrizione di un contratto di consulenziale (in questo senso Cass. Sez. Unite 26725/2007) .

La trasparenza nell’indicazione in contratto delle commissioni

Le commissioni della banca non devono essere occulte ma devono essere esplicitate [1]. Non sono pertanto dovuti dal cliente ulteriori margini operativi a favore della banca oltre a quelli previsti contrattualmente.

Ogni commissione deve trovare giustificazione in una precisa disposizione contrattuale, non potendosi ammettere condizioni implicite atteso il principio di interpretazione secondo buona fede delle disposizioni contrattuali stesse (art. 1366 C.C.) e le disposizioni del TUF in ordine ai rinvii agli usi [2]..

In questo senso va letta anche l’ordinanza del Tribunale di Torino 30/07/2015, ove si legge che “i costi impliciti esistono senza snaturare la causa del contratto, non ne determinano la nullità per presunta mancanza di causa, né obbligano la banca a compensare il cliente tramite erogazione di un up front. Implicano solamente un dovere di informativa nei confronti del cliente”

Tuttavia, vien da dire, se il dovere di informativa viene assolto attraverso l’indicazione in contratto del criterio di calcolo per la loro determinazione detti costi non sono più impliciti, ma espliciti in quanto determinabili.

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[1] “la cosiddetta commissione implicita, ancorché comunemente diffusa dalla prassi bancaria, non trova fondamento né nelle norme generali in tema di contratto né nelle disposizioni speciali in tema di contratto.” Trib.Roma 23717/15

[2] “A ciò si aggiunga che l’art.23, comma 2, del TUF esclude radicalmente qualsiasi ipotesi di rinvio agli usi per la determinazione dei corrispettivi dei costi e degli oneri comunque dovuti dai clienti della banca” Trib.Roma 23717/15