1.  Le fonti normative e la giurisprudenza – La sentenza della Corte di Giustizia Europea, Sez. I,  n. CC 383/18 (sentenza Lexitor)

L’estinzione anticipata del contratto di finanziamento fa sorgere, per il cliente della banca, il diritto alla restituzione di una parte delle somme corrisposte a titolo di oneri finanziari (commissioni agente; commissioni intermediario; commissioni finanziarie; premio assicurazione CPI; spese mensili; spese annuali). Si tratta dei così detti costi “up front” e “recurring”; i primi relativi alle spese di istruttoria, i secondi riconducibili alle spese legate alla durata del contratto.

Il principale riferimento normativo è l’art. 125 sexies del Testo Unico Bancario.

Sino a luglio 2021 il primo comma della norma recitava:

“Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore. In tal caso il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all’importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto”.

La Legge 23 luglio 2021, n.106 (c.d.“sostegni bis”) ha recentemente modificato la norma adeguandola alle direttive europee e alla sentenza della Corte di Giustizia Europea, Sez. I, sentenza n. CC 383/18 (sentenza Lexitor). In tal senso il testo normativo ha finalmente chiarito che il rimborso al cliente finanziato deve essere proporzionale alla vita residua del contratto e che riguarda tutti i costi del finanziamento, senza più distinzione tra i costi up front e recurring.

Il testo aggiornato è dunque il seguente:

“Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore e, in tal caso, ha diritto alla riduzione, in misura proporzionale alla vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte”. La norma nella prima versione, come nella seconda, discende direttamente dall’art. 8 della direttiva 87/102/CEE, ai sensi del quale “il consumatore deve avere la facoltà di adempiere in via anticipata agli obblighi che gli derivano dal contratto di credito” e “in conformità delle disposizioni degli stati membri, egli deve avere diritto a una equa riduzione del costo complessivo del credito”.

Il principio che stabilisce il diritto del cliente alla restituzione degli interessi e dei costi del credito in caso di estinzione anticipata era poi stato ribadito dalla Direttiva 2008/48/CE del 23.4.2008, recepita dal D.Lgs. n. 141/2010, in base alla quale, in caso di estinzione anticipata del finanziamento, il consumatore “[…] ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto”.

Ed ancora, la stessa Banca d’Italia con le Disposizioni di Vigilanza del 29 luglio 2009 e s.m.i. – “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari – Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, alla Sezione VII, par. 5.2.1 – Contratti di credito”, aveva nuovamente ribadito che “I contratti di credito indicano in modo chiaro e conciso: […] q) il diritto del consumatore al rimborso anticipato previsto dall’articolo 125-sexies, comma 1, del T.U.”.

In conclusione, la normativa comunitaria e nazionale ed anche le disposizioni di attuazione della normativa nazionale emanate dalla Banca d’Italia definiscono in maniera chiara il diritto del cliente ad una riduzione degli interessi e dei costi del credito nel caso di estinzione anticipata.

Negli anni passati è sorta una querelle dottrinaria e giurisprudenziale in ordine alla questione se andasse restituita al cliente mutuatario la sola quota dei costi legati alla durata del contratto estinto anticipatamente (costi recurring), o anche una quota dei costi relativi alla fase genetica del contratto, come le spese di istruttoria e i compensi agli agenti (costi up front), questi ultimi comunque sempre influenzati nel loro ammontare dalla durata del contratto.

La questione è stata definitivamente risolta a livello comunitario dalla nota decisione della Corte di Giustizia Europea, Sez. I, sentenza n. CC 383/18 (sentenza Lexitor) che ha chiarito definitivamente che “L’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE del Consiglio, deve essere interpretato nel senso che il diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito in caso di rimborso anticipato del credito include tutti i costi posti a carico del consumatore”.

Il principio è quindi quello della proporzionale riduzione di tutti i costi associati al prestito, e non soltanto dei costi definiti “recurring”.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione e di merito ha poi via via stabilito altri due principi:

  1. che la decisione e l’interpretazione richiamata hanno carattere vincolante per i giudici italiani: Cass., 16 giugno 2017 n. 15041 [1]; Cass. 3 marzo 2017, n. 5381; Cass., 8 febbraio 2016, n. 2468; Cass., 11 dicembre 2012, n. 22577;  Tribunale di Torino n. 24400 del 22.10.2020 [2] ; Tribunale di Milano Sent. n. 27398 del 03.11.2020; sent. n. 27406 del 03.11.2020; sent. n. 27411 del 03.11.2020 [3];  Tribunale di Palermo sent. n. 4814 del 11.04.2020; Tribunale di Mantova sent. n. 2573 del 22.11.2019.
  2. che l’efficacia vincolante per il giudice nazionale si estende “anche ai rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza”: Cass., 11 settembre 2015, n. 17993; Tribunale di Torino sent. n.24400 del 22.10.2020 [4], 24927/2020 e 4389/2020; Tribunale di Milano n.27398 del 03.11.2020; sent.n. 27406 del 03.11.2020; sent.n.27411 del 03.11.2020 [5]; Tribunale di Palermo sent.n. 4814 del 11.04.2020.

Del resto, come correttamente evidenziato dalla giurisprudenza torinese e milanese, il diritto del cliente ad ottenere la restituzione delle spese in sede di estinzione anticipata era già stabilito all’art.8 della Direttiva 87/102/CEE:   “il consumatore deve avere la facoltà di adempiere in via anticipata agli obblighi che gli derivano dal contratto di credito” e “in conformità delle disposizioni degli stati membri, egli deve avere diritto a una equa riduzione del costo complessivo del credito”.

Il Tribunale di Torino con sent. 20798 del 17/11/2018 e sent. 21484 del 04/04/2019 e il Tribunale di Milano n. 24400 del 22/10/2020 hanno inoltre decretato che “L’art. 125 sexies TUB deve trovare applicazione in tutti i contratti di mutuo, indipendentemente dalla data di stipulazione posto che le precedenti disposizioni normative avevano un contenuto del tutto identico”.

Di seguito si richiamano le principali decisioni e sentenze che hanno recepito il principio di diritto stabilito dalla direttiva CEE citata:

  • ABF Collegio di Coordinamento decisione n. 2625 dell’11.12.2019   (doc.n.36)
  • Tribunale di Milano, sent. nn 3.11.2020, nn. 27398, 27406, 27411, n. 25166/2021;
  • Tribunale di Torino, sentenze nn. 24400/2020, 24927/2020 e 4389/2020; Tribunale di Torino dott. Astuni 21/03/2020 (doc.n.37);
  • Tribunale Torino dott.ssa Maria Vittoria Chiavazza 23/04/2021 (doc.n.38);
  • Tribunale di Roma, con la sentenza n. 12470 del 16.09.2020;
  • Tribunale di Napoli, con la sentenza del 29.06.2020;
  • Tribunale di Bologna, con la sentenza n. 26/2021;
  • Il Tribunale di Pavia, con l’ordinanza n. 2459/2020;
  • Il Tribunale di Nocera Inferiore, con la sentenza n. 750/2020

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ESTINZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO DI FINANZIAMENTO

2.      Considerazioni sul nuovo art. 125 sexies TUB, come modificato dalla Legge 23 luglio 2021, n. 106 (c.d. “sostegni bis”) e sull’art. 11 octies comma 2 (irretroattività del nuovo 125 sexies?)

Con la Legge 23/07/2021 n. 106, di conversione del DL 25/05/2021 n.73/2021, modificando l’art. 125 sexies TUB, il nostro legislatore, con l’apparente dichiarato intento di fare chiarezza sulla materia e allineare la norma italiana alla norma europea, ha, invero, inteso introdurre, con l’art. 11 octies comma 2,  una norma “pro banche” finalizzata a ridurre l’entità dei rimborsi relativamente ai finanziamenti estinti prima dell’entrata in vigore della legge stessa, ciò in contrasto con le direttive europee.

La norma, infatti, prevede che, per il futuro sia i costi up front che quelli recurring, in ottemperanza alle direttive Europee, dovranno essere restituiti al consumatore; tuttavia per il passato, ovvero per i finanziamenti già estinti, i costi up front non dovranno essere restituiti (benché la direttiva europea fosse già in vigore).

E’ chiaro che l’obiettivo della norma, introdotta surrettiziamente con il solito metodo dell’emendamento fatto “scivolare” in un più ampio e urgente progetto normativo (come il Decreto “Sostegni bis”) ha il solo scopo di limitare gli effetti della sentenza Lexitor in relazione ai contratti precedenti all’entrata in vigore della legge di conversione; in questo senso è da leggere il secondo comma dell’art. 11 octies della Legge 106/2021 che concerne l’applicabilità nel tempo dell’art. 125 sexies TUB :

“Comma 2:  L’articolo 125-sexies del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, come sostituito dal comma 1, lettera c), del presente articolo, si applica ai contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Alle estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto continuano ad applicarsi le disposizioni dell’articolo 125-sexies del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 e le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti.”

Invero, si ricorda che simile “colpo di mano” legislativo era già avvento a proposito del fenomeno dell’anatocismo bancario nei contratti di conto corrente, allorché con decreto legge n. 225 del 29.12.2010 (c.d. “Decreto Milleproroghe”), poi convertito in legge, il legislatore aveva introdotto una norma tesa a ridurre i termini prescrizionali delle azioni ripetitorie a danno dei clienti del sistema bancario. La legge fu dichiarata incostituzionale con la sentenza della Consulta n. 78 del 02.04.2012, pubbl. 05.04.2012.

In ogni caso l’art.11 octies della succitata legge presta il fianco a gravissime critiche, appalesandosi come incostituzionale e contraria ai principi sanciti dall’Unione Europea, che il legislatore, almeno nelle intenzioni manifestate, si prometteva di meglio recepire nel nostro ordinamento nazionale.

Tuttavia, una interpretazione della norma ultima richiamata che intendesse escludere il rimborso degli oneri up-front sarebbe palesemente illegittima, in quanto in contrasto con l’art. 16 della direttiva, come interpretato dalla Corte di Giustizia nella la sentenza Lexitor, la quale ha precisato che, in caso di estinzione anticipata, il consumatore ha diritto ad una riduzione proporzionale di tutti i costi.

Tale interpretazione ha peraltro valenza retroattiva, infatti le sentenze interpretative della CGUE esplicano i loro effetti retroattivamente, ovvero dall’emanazione della norma interpretata (Corte. Giust causa 61/1979  Amm. Finanze Stato italiano/Denkavit Italiana srl – Corte Giust. causa  43/1975, Defrenne / Sabena – Cassazione 17/03/1917 n.583[1].

Inutile e maldestro è dunque il tentativo del legislatore, il quale, in nome dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, ha di fatto attribuito un valore normativo alle comunicazioni di Banca d’Italia, che hanno divulgato orientamenti in conflitto con le Direttive Europee e con la recente decisione della CGUE del 2019.

Invero pare che il nostro legislatore abbia finto di ignorare la gerarchia delle fonti del diritto che qui si richiamano:

  • il Trattato dell’Unione Europea; il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea;
  • la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea;
  • i regolamenti e le direttive provviste di effetti diretti e le decisioni dell’unione Europea;
  • le sentenze interpretative della Corte di Giustizia dell’unione Europea;
  • la Costituzione della Repubblica Italiana; le leggi di revisione della Costituzione e le leggi costituzionali;
  • le leggi ed atti aventi forza di legge dello Stato (
  • gli statuti e leggi regionali; le leggi delle Province di Trento e Bolzano;
  • i regolamenti parlamentari;
  • i regolamenti dello Stato e degli enti territoriali e degli enti pubblici;
  • le consuetudini;
  • i contratti e atti amministrativi,
  • le sentenze

La novella normativa, per i contratti conclusi prima dell’entrata in vigore della stessa, dà di fatto rilevanza primaria ad una delle ultime fonti di diritto del nostro sistema, ovvero alle norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia, vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti.

Questa illegittima disposizione è contraria al diritto dell’UE e alla sentenza della CGUE, che è decisione interpretativa di grado primario.

Le sentenze della Corte di Giustizia hanno infatti efficacia dichiarativa del diritto, in quanto si limitano ad interpretare le norme europee vigenti, imponendo agli Stati Membri e ad ogni autorità di recepire ed interpretare il diritto europeo in maniera conforme.

Esse, come si è detto, hanno valore retroattivo, così che quanto stabilito dall’art. 11 octies della Legge 106/2021, nella parte in cui limita nel tempo l’efficacia della disposizione dell’Unione, facendola valere per i soli contratti nuovi, deve essere  disapplicato dal giudice italiano, il quale dovrà invece attenersi alle disposizioni della UE.

Quanto alla disapplicazione delle norme interne non conformi al diritto europeo si richiama Cass. Civ. sez. lav. – 21/12/2009, n. 26897; Cass. 15/03/2020 n.3841; Cass. 2/03/2005 n.4466;    

Pertanto, anche dopo la legge di luglio 2021, tutti gli oneri contrattuali, up front o recurring, devono essere restituiti al consumatore per la parte non eseguita del finanziamento, anche relativamente ai rapporti insorti precedentemente all’entrata in vigore della legge stessa.

Tra le prime sentenze di merito, successive alla predetta riforma dell’art. 125 sexies TUB e conformi alla lettura qui propugnata, si vedano Tribunale di Savona sent.n.680/2021 del 15/09/2021 e Tribunale di Napoli 13/10/2021.

Il Tribunale ligure ha affermato expressis verbis che il principio di irretroattività stabilito dall’art. 11 octies della novella, può valere solo con riguardo ai commi 2 e 3 dell’art. 125 sexies TUB (ovvero indicazioni contrattuali e regresso nei confronti dell’intermediario del credito per la quota dell’importo rimborsato al consumatore) e non certo riguardo al principio della restituzione di tutti gli oneri contrattuali al consumatore stabilito dal primo comma, appunto in conformità alle norme comunitarie. 

Infatti: “……alla stregua di un’interpretazione sistematica e conforme rispetto all’ordinamento europeo, il principio di irretroattività sancito dal predetto articolo 11 octies non può che riferirsi ai commi 2-3 dell’art. 125 sexies TUB, e cioè ai due commi di nuova introduzione, mentre non può riguardare il comma 1, diversamente ponendosi in contrasto con la normativa europea e con la giurisprudenza della Corte Europe di Giustizia. D’altra parte, o si ritiene che nel nuovo art. 125 sexies TUB sia possibile un’interpretazione conforme alla normativa europea ed alla giurisprudenza della Corte Europea di Giustizia ed in continuità con l’interpretazione già offerta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ed in continuità risetto all’interpretazione già offerta formatasi precedentemente al 25 luglio 2021, oppure, a fronte dell’evidente contrasto tra diritto interno e diritto unionale non potrebbe che procedersi alla parziale disapplicazione dell’art, 11 octies legge 106/2021”.

In definitiva, secondo il Tribunale di Savona, o si interpreta il comma 2 dell’art. 11 octies nel senso anzidetto, o l’intera norma deve essere disapplicata perché non conforme alle norme della CEE.

Il Tribunale di Napoli ha invece affermato che l’art. 11 octies della L.106/2021 è norma alquanto approssimativa e che le norme secondarie ivi richiamate hanno natura meramente programmatica o interpretativa, così che non possono fungere a fonte di diritto in contrasto con le direttive europee. Inoltre tra dette norme secondarie si annoverano le “disposizioni di trasparenza” emanate da Banca d’Italia, le quali non vanno assolutamente nella direzione dell’esclusione dei costi up front dal rimborso, così che non si tratterebbe di disapplicare la norma italiana, ma di interpretarla in modo conforme alle direttive comunitarie.

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Va segnalata anche la decisione di segno opposto del Collegio di Coordinamento dell’ABF la quale, con la decisione 21676/21 del 15/10/2021, ha recentemente sostenuto che, essendo mutato il quadro normativo dopo l’introduzione dell’art. 11 octies della L.106/21, per i contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge stessa, deve ancora operarsi la distinzione tra in costi up front (non rimborsabili) e quelli recurring (rimborsabili).

Detta decisione, a parere di chi scrive, si fonda sul presupposto errato che sia dubbio che le direttive dell’UE godano di immediata applicazione negli stati membri nei rapporti tra privati (rapporti orizzontali), essendo invece cogenti nei rapporti tra stati e cittadini (verticali). In questo senso l’Arbitro richiama la sentenza CGUE 7 agosto 2018 Smit C122/17.

Tuttavia la nostra giurisprudenza, anche costituzionale, ha recepito e introdotto il principio opposto (Corte Cost. sent. 19 aprile 1985, n. 113 aprile 1985 Deposito in cancelleria: 23/04/1985. Pubbl. in “Gazz. Uff.” n. 107 bis dell’8/05/1985), ovvero che: “La normativa comunitaria entra e permane in vigore, nel nostro territorio, senza che i suoi effetti siano intaccati dalla legge ordinaria dello Stato; e cio’ tutte le volte che essa soddisfa il requisito dell’immediata applicabilità. Tale principio vale non soltanto per la disciplina prodotta dagli organi della C.E.E. mediante regolamento, ma anche per le statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia”. La giurisprudenza di Cassazione, già su richiamata, si è allineata a quanto affermato dalla Consulta.

Si crede quindi, anche solo alla luce delle prime reazioni dei commentatori e delle prime sentenze, che la giurisprudenza di merito continuerà ad applicare l’125 sexies TUB anche ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della Legge106/2021.

ESTINZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO DI FINANZIAMENTO

avv. luigi Riccio, con il prezioso contributo del dott. Alessandro D’Antonio

[1] Del resto, va ancora affermato che spetta solo alla Corte di Giustizia limitare l’efficacia temporale delle proprie decisioni: “spetta solo alla Corte, alla luce dell’esigenza fondamentale dell’applicazione uniforme e generale del diritto dell’Unione, decidere sulle limitazioni nel tempo da apportare all’interpretazione che essa fornisce di una norma” (CGUE, 21 dicembre 2016, Cajasur Banco SAU, C-154/15, C-307/15 e C-308/15, punto 70).

Il potere di circoscrivere temporalmente gli effetti della decisione deve essere esercitato nella sentenza che affronta la questione pregiudiziale e non in pronunce successive, nemmeno della stessa Corte, alle quali è preclusa ogni integrazione delle proprie precedenti decisioni che non abbiano ritenuto di limitare gli effetti della pronuncia resa (CGUE, 27 Marzo 1980, C- 66/79).

[1] l’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia “ha efficacia ultra partes, sicché alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali che emesse in sede di verifica della validità di una disposizione, va attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità

[2] “.. non essendo l’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia contra legem, essa resta vincolante per il giudice nazionale, che deve interpretare la norma nazionale di cui all’art. 125 sexies in modo conforme all’art. 16 Direttiva 48/2008 (di cui essa costituisce attuazione) come interpretato dalla CGUE …”

[3] “L’art. 125-sexies deve interpretarsi in conformità alla dir. 2008/48/CE di cui costituisce fedele trasposizione. Conviene ricordare che l’obbligo di interpretazione conforme è un corollario del principio di leale (…). Destinatari di quest’obbligo sono ‘tutti gli organi degli stati membri ivi compresi, nell’ambito di loro competenza, quelli giurisdizionali. Ne consegue che [..], il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato’ (Corte di giustizia UE 10.4.1984, causa 14/83)”

[4] “….l’art. 125 sexies TUB deve trovare applicazione in tutti contratti di mutuo, indipendentemente dalla data di stipulazione posto che le precedenti disposizioni normative avevano un contenuto del tutto identico…”

[5] “… non è possibile limitare l’effetto delle pronunce della Corte che in quanto dichiarative o di interpretazione autentica hanno effetto retroattivo (Cass. 22577/2012: ‘salvo la stessa Corte di giustizia decida eccezionalmente di limitare “ex nunc” gli effetti della propria decisione, con la finalità di fare salvi, e dunque, di non rimettere in discussione i rapporti giuridici costituiti in buona fede, nonché di salvaguardare il principio della certezza del diritto”

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