La giurisprudenza di merito ha avuto modo di affrontare in diverse occasioni il tema della forma occorrente per il rilascio della procura sostanziale a partecipare alla procedura di mediaconciliazione ex D.lgs. 28/2010, procura che può essere rilasciata dalla parte sia ad un terzo che al suo difensore qualora non intenda partecipare personalmente alla procedura.
La questione verte dunque sul tema se tale procura debba essere autenticata da notaio o sia per essa sufficiente la mera forma della scrittura privata.
Taluni tribunali si sono pronunciati nel senso della necessità del rilascio di procura autenticata, fondando le proprie decisioni su un passaggio motivazionale della sentenza Cass. Civ. n. 8473/2019., ove, il Giudice di Legittimità, dopo aver chiarito che la parte può farsi rappresentare in mediazione anche dall’avvocato, purché munito di procura sostanziale, afferma che la procura stessa “non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista”.
Invero, detta affermazione, ineccepibile in quanto l’avvocato può autenticale la sola procura alle liti, è stata ritenuta incidentale, quasi fosse un obiter dictum, tanto da non scalfire i principi giuridici riguardanti la forma della procura ad negotia, di cui agli artt. artt. 1350 e 1392 c.c. Diversamente, la Suprema Corte, che lungamente aveva discettato sulla necessità che la procura debba avere natura sostanziale, avrebbe affrontato anche il tema della forma occorrente per il suo rilascio.
Del resto, non risultando, nel D.lgs. 28/2010, nessuna diversa statuizione (così pure nella novella Cartabia della procedura), non potranno che applicarsi, anche in caso di procura a mediare, i principi di diritto già enunciati dalla Cassazione in materia di forma della procura: Cass. civ. sez. I – 24/05/2004, n. 9893 e Cass. civ. sez. lav. – 08/01/2002, n. 128.
Peraltro, la giurisprudenza prevalente di merito, che ha affrontato e scrutinato la motivazione della suindicata sentenza della Cassazione, l’ha interpretarla in senso conforme al diritto positivo e alla risalente giurisprudenza di legittimità, arricchendo il dibattito di interessanti spunti di riflessione.
Si veda ad esempio l’analisi che ha svoto il Tribunale di Perugia nella sentenza 25/03/2021 n. 501 di cui si richiamano i passaggi salienti: ““A ben vedere il vero problema che si pone è se l’attribuzione di una rappresentanza sostanziale dovesse avvenire necessariamente mediante il conferimento di una procura notarile. A tale quesito, reputa il Tribunale che occorra dare risposta negativa, posto che nessuna norma prevede che nel procedimento di mediazione la rappresentanza sostanziale di una parte debba necessariamente essere conferita in forma autentica. Reputa il Tribunale, in ordine alla forma della procura che essa debba ritenersi libera e, come tale, che non necessiti della forma notarile, sia perché il disposto dell’art. 1392 c.c. richiede la forma per relationem del contratto che il rappresentante deve concludere, con la conseguenza che la procura speciale con autentica notarile è richiesta solo per quegli atti per i quali l’ordinamento richiede la forma dell’atto pubblico notarile, non suscettibile di applicazione analogica, sia perché in assenza di un’espressa previsione normativa che richieda la forma della procura notarile per partecipare alla mediazione e negoziare gli interessi della parte deve ritenersi che essa sia libera, in ossequio al principio generale di libertà delle forme – Cassazione Civile Sez.Un. n.6459/2020.
Pertanto, anche per la partecipazione all’incontro di mediazione in nome e per conto di un altro soggetto non può che essere richiesta la forma necessaria per l’atto che deve essere compiuto (art. 1392 c.c.) e, nel caso di specie, come detto, nessuna norma prevede che per la partecipazione all’incontro di mediazione sia necessaria la procura notarile o equipollente, né per la sottoscrizione di una eventuale conciliazione relativa ad una pretesa risarcitoria, atteso che la materia oggetto del contendere non richiedeva o richiede particolari forme per la definizione negoziale della stessa.
D’altro, canto, posto che per la procedura di mediazione è prevista l’assistenza del difensore (art.8 DLgs n.28/10, come modificato dal D.L. 69/13) e che, come riconosciuto nella pronuncia della SC. sopra richiamata, lo stesso difensore può essere delegato anche alla rappresentanza sostanziale, non si vede perché dovrebbero esistere requisiti di forma ancora più restringenti di quelli relativi alla procura a stare in giudizio, con la quale possono essere conferite le più ampie facoltà di definire e transigere, disponendo dei diritti sostanziali della parte rappresentata”.
Non diversamente, e con ulteriori considerazioni, si è posto il Tribunale di Salerno con l’ Ordinanza del 14/5/2020 nella causa r.g. 3549/2019.
“Rilevato che per la giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez. III, n.8472/2019) la presenza personale della parte in mediazione è suscettibile di essere delegata a terzi – finanche al proprio difensore – mediante una “procura sostanziale speciale rilasciata allo specifico scopo della mediazione”; ritenuto che per quanto riguarda la forma della suddetta procura, essa debba ritenersi libera e, come tale, che non necessiti dell’autentica notarile, contrariamente a quanto dedotto da parte resistente, per tre ordini di motivi:
a) il disposto dell’articolo 1392 del Codice Civile che richiede per la procura, quale negozio unilaterale attributivo del potere in capo a terzi di compiete atti in nome altrui, la forma “per relationem” del contratto che il rappresentante deve concludere (o dell’atto che questi deve porre in essere), con la conseguenza che nel caso di specie l’eventuale verbale di mediazione, con la conseguenza che la procura speciale con autentica notarile è richiesta solo per quegli atti per i quali l’ordinamento richiede la forma dell’atto pubblico notarile (es.quelli di cui all’articolo 1350 c.c.), come nel caso in cui la controversia riguardi diritti reali immobiliari. Nell’ipotesi della negoziazione degli interessi del delegante nell’ambito dell’attività di mediazione, invece, la legge non richiede alcuna forma “ad validitatem” degli atti;
b) il rispetto del principio generale di libertà delle forme (da ultimo si veda Cass. Civ., SS.UU. n. 6459/2020 sulla forma del negozio fiduciario) che impone all’interprete, in tutti i casi dubbi, di ritenere che la forma non sia richiesta “ad substantiam actus” e, come tale, vincolata a determinate modalità di estrinsecazione ma, appunto, libera, avendo le norme che richiedono la forma sotto pena di nullità natura “eccezionale” e, come tali, non suscettibili di applicazione- analogica in casi simili ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi. Dunque in assenza di un’espressa previsione normativa che richieda la forma della procura speciale sostanziale per partecipare alla mediazione e negoziare gli interessi della parte deve ritenersi che essa sia “libera”
c) il rispetto del canone funzionale della forma (Cass.Civ., SS.UU., n. 18214/2015; Cass. Civ., SS.UU., n. 898/2018; Cass. Civ., SS.UU. n.28314/2019),per cui il Giudice deve accertare la necessità del rispetto di determinate formalità in base alla funzione che l’ordinamento attribuisce alla forma stessa, quale ad esempio di responsabilizzazione del consenso (es. donazione, atti aventi ad oggetto diritti reali su beni immobili), di trasparenza (es. nei contratti con la P.A.). di tutela del contraente “debole” (es. contratti bancari e di intermediazione finanziaria) ecc., ragion per cui nel caso di specie non appare ravvisabile alcuna ragione per cui la “procura speciale sostanziale” per partecipare alla mediazione obbligatoria debba essere conferita al terzo – che peraltro è qui anche il difensore in giudizio della parte – mediante scrittura autenticata da un pubblico ufficiale (il notaio)”.
Ancora il Tribunale di Oristano con la sentenza 6 aprile 2022 n. 194 rileva che la Corte di Cassazione non abbia affatto affrontato la questione relativa al requisito di forma dell’atto che conferisce il potere rappresentativo per la partecipazione al procedimento di mediazione.
Nel merito la sentenza offre poi ulteriori suggerimenti interpretativi, osservando che la sottoscrizione da parte del conciliatore dei verbali di mediazione che non hanno effetti traslativi, ma solo transattivi, ha il solo fine di certificazione della firma delle parti (che per la dottrina ha valore minore rispetto all’autenticazione notarile), mentre occorre l’autentica notarile per i soli verbali con effetti traslativi; da tale argomento si possono trarre considerazioni anche in ordine alla questione per cui si dibatte.
Rileva poi il Tribunale di Oristano come l’imposizione indiscriminata dell’autentica notarile non farebbe altro che aggravare e rendere più difficoltoso l’accesso alla procedura di mediaconciliazione, a scapito della stessa volontà del legislatore.
“La lettura come di carattere eccezionale delle norme che prevedono la forma notarile, con un differente trattamento, è imposta anche dai principi costituzionali influenti sulla mediazione. Lo scopo ultimo del tentativo di conciliazione davanti al mediatore, al quale l’intero impianto normativo tende, non è di aggravare inutilmente l’accesso alla giustizia, bensì di agevolare il raggiungimento di un accordo di composizione bonaria della controversia. Nel delineare la legittimità delle forme di giurisdizione condizionata, in cui l’accesso è sottoposto al previo adempimento di oneri a carico delle parti, fra cui rientrano le ipotesi di mediazione obbligatoria, la giurisprudenza costituzionale ha spiegato in più occasioni che il legislatore è sempre tenuto ad osservare il limite imposto dall’esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa (Corte cost. n. 98 del 2014). Nella consapevolezza, sempre più avvertita dal legislatore, che la giurisdizione sia una risorsa non illimitata, ha giustificato il ricorso a misure di contenimento del contenzioso civile, attraverso istituti processuali diretti, in chiave preventiva, a favorire la composizione della lite in altro modo (Corte cost. n. 77 del 2018) e configurati come condizioni di procedibilità della domanda giudiziale, con finalità deflattiva (Corte cost. n. 97 del 2019)”.
Di recente si segnalano le seguenti sentenze del Tribunale di Torino che hanno ritenuto l’infondatezza giuridica del principio secondo cui la procura debba essere sempre rilasciata in forma pubblica:
Tribunale di Torino dott.ssa Dughetti ord. istr.dell’8/03/2023 nella causa r.g. 2021/12889; Tribunale di Torino dott. Martinat sent. n.3582/2022; Trib. di Torino dott. La Manna ord. rg n. 12887/2021, rep.. n. 12470/2021 del 13/12/2021[1]
[1] In merito si rileva che la Suprema Corte con la sentenza 27.3.2019 n. 8473 ha espressamente affermato il principio secondo cui nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore e nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale non essendo all’uopo sufficiente la procura alle liti autenticata dal difensore in quanto il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. E’, pertanto, necessaria una procura specifica e sostanziale non essendo, peraltro, ad avviso di questo Giudice, necessario che la stessa sia autenticata, così come non è necessaria l’autenticazione della procura di cui all’art. 77 Cpc, non essendovi alcuna previsione di legge in tal senso né, secondo quanto previsto dall’art. 1392 c.c., essendo necessaria tale forma per la definizione della controversia materia oggetto della mediazione, ovvero, per il caso in esame, la materia bancaria.